Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS
Carlos Alberto Garcia Machado
Contador e Perito
Resumo:
A
legislação do PIS e da COFINS, nos regimes cumulativo e não-cumulativo, prevê
situações de não incidência, isenções e exclusões da base de cálculo, para a
determinação dessas contribuições, algumas de aplicação geral outras dirigidas
a atividades especificas. Em 15/03/2017 em sessão por maioria de votos, o
Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu que o Imposto Sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das
contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Recentemente através da Solução
de Consulta Cosit 112/2020, a Receita Federal do Brasil (RFB) manifestou-se
contrariamente à aplicação automática da exclusão na base de cálculo do ICMS na
apuração do PIS e COFINS, reiterando sua posição já manifestada anteriormente.
Palavras chave: PIS, COFINS, ICMS, CRÉDITOS DE PIS E COFINS.
Em 15 de março de 2017 em sessão plenária do Supremo
Tribunal Federal; os Ministros por maioria dos votos (6 x 4) decidiram no
Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com reconhecida repercussão geral, a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
e fez prevalecer o entendimento que não
pode o ICMS integrar a base de cálculo destas contribuições.
No entendimento da União Federal, o Acórdão do (RE) 574.706, supostamente, não teria esclarecido adequadamente todas as variáveis que afetam os contribuintes/empresas. Em 31 de outubro de 2017, foram opostos embargos de declaração pela União Federal, com questionamentos dos pontos que entendia de difícil aplicação. Nos embargos, a União Federal alega, resumidamente:
(i)
omissão quanto ao artigo 187 da Lei 6.404/76 e
artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/14,
por entender que estes dispositivos legais determinam a inclusão dos tributos
sobre as vendas na receita bruta;
(ii)
contradição entre o RE-RG 574.706-PR e os Acórdãos
do RE 212.209-RS e 582.461-RG, que julgaram constitucional a inclusão do ICMS
em sua própria base de cálculo;
(iii)
obscuridade na quantificação do ICMS a ser excluído
da base de cálculo das contribuições, se o “ICMS destacado na nota”, ou o “ICMS
recolhido”; e, por fim;
(iv)
requereu a modulação para que a decisão somente
produza efeitos ex nunc, ou seja, após o julgamento dos Embargos de
Declaração.
Em decisão recente em setembro/2020, a Ministra Cármen Lúcia, Supremo Tribunal Federal (STF), negou o pedido de uma associação para participar como “amicus curiae” no julgamento do recurso sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. No último parágrafo da decisão, a ministra afirma que os embargos de declaração “não têm o condão de alterar o resultado do julgamento”. Essa frase está sendo interpretada por Contadores e Advogados Tributaristas como uma indicação de que não haverá mudanças sobre o decidido pelos ministros em março de 2017, quando os ministros julgaram o mérito em sessão plenária.
Salienta-se que o ICMS destacado na nota fiscal é aquele que resulta da aplicação da alíquota do imposto sobre o valor corresponde ao faturamento e/ou preço da mercadoria, ou seja, que incide sobre as operações de saídas (vendas), e efetiva movimentação de mercadorias em geral, o que inclui produtos dos mais variados segmentos da indústria, comércio, e sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Já o conceito de ICMS pago simplificadamente é aquele resultante da apuração do imposto sobre as operações de saídas (vendas) x operações de entradas (compras), ou seja, o valor líquido do imposto a pago, o que poderá não ocorrer caso a Entidade apure mais créditos do que débitos de ICMS.
Entretanto até presente data, o STF ainda não analisou os Embargos de Declaração opostos pela União Federal. Mas, a Receita Federal do Brasil antecipou-se e manifestou o seu entendimento sobre a restrição do crédito de PIS e da COFINS em relação ao ICMS devido, pela Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18/10/2018, e posteriormente através da publicação da INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1911, DE 11 DE OUTUBRO DE 2019.
Quanto ao entendimento da Receita Federal do Brasil através da Instrução Normativa Nº 1911/2019; sobre a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e COFINS para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado, devem ser observados os seguintes procedimentos conforme Artigo 27- parágrafo único:
II - caso, na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins do período, a pessoa jurídica apurar e escriturar de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação Tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal das contribuições;
III - para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS em cada uma das bases de cálculo das contribuições, a segregação do ICMS mensal a recolher referida no inciso II será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;
Quanto aos créditos apurados, inclusive os decorrente de decisão judicial transitada em julgado, os mesmos são passíveis de restituição ou de ressarcimento, compensação e reembolso, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil conforme regras estabelecidas na INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1717, DE 17 DE JULHO DE 2017; e INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1911, DE 11 DE OUTUBRO DE 2019.
A compensação poderá será efetuada mediante declaração de compensação, por meio do programa PER/DCOMP ou, na impossibilidade de sua utilização, mediante o formulário Declaração de Compensação. Poderá ser apresentada declaração de compensação que tenha por objeto crédito apurado ou decorrente de pagamento efetuado há mais de 5 (cinco) anos, desde que referido crédito tenha sido objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento apresentado à RFB antes do transcurso do referido prazo.
Outra forma de compensação de créditos que os Tribunais passaram a acolher, uma vez reconhecido, judicialmente, indébito a favor do contribuinte, pode ele optar pela forma de recebimento mediante pagamento por precatório. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ n. 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.
Em regra, o recebimento através de compensação é mais rápido. É necessário apenas que o contribuinte, após o trânsito em julgado da decisão judicial, habilite o crédito administrativamente perante a Receita Federal e, na sequência, efetue o encontro de contas, mediante entrega da declaração (“PER/DCOMP”) por meio digital, sujeitando-se, a partir daí, à homologação ou rejeição no prazo de 5 anos por parte da RFB.
Entretanto, em algumas situações, ou diante de circunstâncias específicas do contribuinte mediante analise do tempo, geração de caixa, bem como montante dos valores envolvidos para fins de restituição e compensação, pode ser mais viável, ou mesmo constituir-se em única via possível, o recebimento por precatório. Está uma analise que a Administração da Entidade (contribuinte) deverá fazer em conjunto com Assessores Jurídicos, Comitê de Auditoria e Perito Tributário, visando, a melhor tomada de decisão.
Por fim, reitero o entendimento do STF que se refere ao ICMS destacado na nota fiscal; e não no ICMS pago conforme entendimento da RFB (IN 1911/2019) para fins de apuração dos Créditos de PIS E COFINS. É meu entendimento que independentemente do regime de tributação, exceção ao Simples Nacional, as Entidades que efetuaram o destaque do ICMS na nota fiscal podem e devem buscar o Crédito de PIS e COFINS na esfera judicial; através de levantamento contábil destes créditos pelo menos dos últimos 05 (cinco) anos, mediante assessoramento de Advogado Tributarista; e Perito Contábil Tributário que preventivamente deverá avaliar a qualidade e efetividade dos créditos a serem obtidos manifestando-se através de Parecer Técnico Contábil-Tributário.
BASES LEGAIS E REFERENCIAIS:
- Recurso Extraordinário (RE) 574.706
- Embargos de Declaração-PGFN-19/10/2017
- Súmula 461-STJ
- Decreto-Lei nº 1.598/77
- Lei 9.718/1998 e alterações
posteriores, e Soluções
de Consulta RFB.
- Lei 6.404/1976
- Lei 12.973/2014
- Lei Complementar nº 87/1996
- Instrução Normativa RFB nº 1717,
de 17 de julho de 2017.
- Instrução Normativa RFB nº 1911,
de 11 de outubro de 2019.
Carlos Alberto Garcia Machado
Contador e Perito
